*Leonardo Coelho
Foi publicado no DOU de 24/10/2013 o Decreto 8129, instituindo a política de livre acesso ao Subsistema Ferroviário Federal e dispondo sobre a atuação da Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. para o desenvolvimento dos sistemas de transporte ferroviário.
O primeiro ponto de importância a ser destacado é que, diferente das especulações inicias de que o tratamento do tema viria por Medida Provisória, isso acabou sendo feito por Decreto.
Essa observação não é desimportante, na medida em que o Decreto, por ser ato exclusivo do Presidente da República, não passa pelo teste do processo deliberativo do Poder Legislativo, mais adequado para a construção de ideias que, após o debate, em alguma medida representam um consenso mínimo.
Dessa forma, dar início à formulação de um novo marco regulatório por decreto não parece ser o melhor caminho para conferir a segurança e estabilidade necessárias que, como se sabe, setores de infraestrutura como o de ferrovia, por sua forte demanda de vultosos investimentos, precisam para apresentar avanços e bom desempenho, diminuindo os gargalos logísticos do país.
Com isso, e até mesmo diante da singeleza do Decreto, entende-se que ele não é suficiente para tratar do tema e, por consequência, para prever as regras do jogo e garantir a atração e manutenção de investimentos.
O Decreto nº 8129/2013 foi editado com base na competência de organização e gestão da Administração Pública federal que a constituição confere ao Presidente da República para regulamentar a Lei nº 11.772/2008, que cuida da reestruturação da VALEC. Não deve ser tratado, portanto, como um novo marco regulatório do setor ferroviário, é bom que se diga.
Todavia, não se pode deixar de registrar que o Decreto, ainda que de enfoque limitado à VALEC e outras questões de organização e gestão administrativa, sinaliza ao mercado o caminho que o Poder Executivo deve trilhar caso, efetivamente, se confirme sua intenção de criar um novo marco regulatório para o setor ferroviário.
A começar pela política de livre acesso ao Subsistema Ferroviário Federal, voltada para o desenvolvimento do setor ferroviário e para a promoção de competição entre os operadores ferroviários, que fixa quatro diretrizes segundo as quais as concessões de infraestrutura ferroviária serão outorgadas.
Essas diretrizes antecipam, em primeiro lugar, a intenção de desverticalizar o setor, segmentando sua cadeia de desenvolvimento por meio da separação em outorgas para exploração da infraestrutura ferroviária e outorgas para a prestação de serviços de transporte ferroviário.
Com isso, busca-se repetir a prática que foi bem experimentada no setor de energia elétrica, favorecendo o surgimento de concorrência no setor ferroviário, na medida em que se coíbe a criação de monopólios.
A segunda diretriz reforça a pretensão estatal de viabilizar o direito de passagem e, novamente, com isso coibir o uso monopolístico da infraestrutura ferroviária em prejuízo de concorrentes que não detém sua titularidade.
Trata-se de esforço que já vinha sendo feito pela Agência Reguladora setorial por meio da Resolução ANTT nº 3695/2011, que cuida da interconexão ferroviária por meio do tráfego mútuo e do direito de passagem, mas que ganha forte impulso caso a desverticalização do setor realmente se concretize. É que pode ser muito mais fácil tentar viabilizar o acesso à malha ferroviária para escoar a produção de diversos players quando quem opera a infraestrutura ferroviária atua especificamente fazendo isso, e não em algum setor produtivo da economia. Ou seja: ao menos diretamente, não é concorrente daquele que pretende ter acesso à malha e escoar sua produção – mineral, agrícola etc.
A terceira diretriz para a outorga das concessões de infraestrutura ferroviária assinala que elas deverão prever a remuneração tanto dos custos fixos, quanto dos custos variáveis da concessão para exploração da infraestrutura.
A quarta e última diretriz, por fim, traz o principal ponto que tem despertado alguma descrença na iniciativa privada, qual seja, o de que o gerenciamento da capacidade de transporte será feito pela VALEC, inclusive mediante a comercialização da capacidade operacional de ferrovias, próprias ou de terceiros.
Dessa forma, a VALEC adquirirá o direito de uso da capacidade de transporte das ferrovias que vierem a ser concedidas a partir da publicação do Decreto – podendo oferecê-la em garantia, e a comercialização dessa capacidade será, por sua vez, precedida de oferta pública que observe critérios objetivos e isonômicos.
O governo tenta, com isso, suprir o risco de demanda que pode afastar interessados em participar da concessão da operação da infraestrutura ferroviária diante da incerteza que a falta de contratantes traria para seu retorno econômico.
A solução é engenhosa, mas preocupa sob duas formas: a uma, porque não se sabe até que ponto a VALEC teria condições de assegurar tal demanda e, com isso, o medo do inadimplemento contratual não é de ser afastado; e, a duas, porque o que se faz com a medida é criar um ambiente artificial, no qual a VALEC exerce, ela, uma espécie de monopólio ao gerir a demanda.
O que se vê, aqui, é também a réplica daquilo que tem sido feito pelo governo em outros setores: privatiza-se a gestão da infraestrutura, mas se mantém um braço estatal rigidamente inserido na operação. E isso pode de diversas formas resultar, sem dúvida, em perda de eficiência para o setor privado, e, com ela, de atratividade para investimentos no setor de transporte ferroviário de cargas.
Enfim, mesmo com o Decreto, ainda é cedo para se compreender a exata extensão em que tal diretriz será seguida. Ainda será preciso aguardar por leis, normas regulatórias e editais postos em consulta pública para que se possa avaliar melhor o corpo que a modelagem do setor irá tomar.
As diretrizes do Poder Executivo, contudo, estão postas. É preciso, agora, que sejam levadas ao debate legislativo, pela via normativa adequada, para que sejam devidamente aperfeiçoadas com debates e contribuições.
Espera-se que isso seja feito em breve. É preciso avançar mais rápido e seguro no setor de infraestrutura ferroviária, de carência tão custosa diante de sua importância ao desenvolvimento do país.
*Leonardo Coelho é advogado do Firmo, Sabino e Lessa Advogados
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