Valor Econômico – Um acórdão publicado nesta quarta-feira (18) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) pôs fim a quase 20 anos de risco jurídico para concessões de serviços públicos que foram tranferidos ou tiveram controle societário negociado desde o início da vigência do marco legal das concessões. O processo foi julgado em março e o relator foi o ministro Dias Toffoli.
A decisão refere-se ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946, iniciada em 2003, questionando uma alegada violação, pelo Ministério Público Federal, do artigo 175 da Constituição Federal — agora julgada improcedente.
As concessões de serviço público, como hidrelétricas, distribuidoras de energia e de gás natural, rodovias e linhas de transmissão, são regidas pela Lei 8.987/1995, que regulamenta o artigo constitucional.
Segundo a ação movida pela Procuradoria-Geral da República (PGR), a transferência de concessões ou do controle societário de concessionárias ofenderiam os princípios da isonomia e da impessoalidade. No entendimento da PGR, toda e qualquer transferência deveria ser precedida de licitação.
Toffoli acolheu a visão de que a Constituição só exige a licitação da outorga inicial das concessões, momento em que há princípio impessoalidade porque as licitações são feitas e abertas para todos os participantes interessados e considerados tecnicamente aptos, e da isonomia, porque as condições são conhecidas previamente por todos os participantes.
Além disso, pontuou Toffoli, a transferência de concessões ou de controle societário de concessionárias não se assemelha a uma subconcessão, justificando o tratamento legal diferenciado.
O artigo 27 da Lei 8.987/1995 prevê a anuência prévia apenas com anuência do poder concedente, seguindo princípios como comprovação de capacidade técnica e financeira, entre outros critérios.
Segundo Vitor Alves Brito, sócio do Escritório Sérgio Bermudes, a decisão afasta em definitivo o risco jurídico para concessões não apenas de energia, mas de qualquer empresa considerada como de serviço público, como rodovias. “Na pior das hipóteses, haveria o desfazimento de todas as operações”, disse Brito.
O Escritório Sérgio Bermudes representou a Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de Energia (Abiape), que ingressou na ação como amicus curiae (figura interessada no processo, que não atua como parte, mas fornece informações para subsidiar a decisão).
Também ingressaram como amicus curiae a Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (Abdib), a Associação Brasileira de Concesssionárias de Rodovias (ABCR) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). Vários Estados também puderam se manifestar na ação, que teve deliberação inicialmente em plenário virtual, em junho de 2021, e depois pautado para julgamento presencial.
A decisão foi publicada hoje, mesmo dia que o Tribunal de Contas da União (TCU) analisa o processo de privatização da Eletrobras, por meio da capitalização de ações, e em meio à proposta do Ministério de Minas e Energia (MME) de se estudar a desestatização da Petrobras, colocada em pauta na primeira manifestação do ministro de Minas e Energia, Adolfo Sachsida.
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