Artigo: A concessão como parceria

*Arnoldo Wald


Reveste-se da maior importância social, econômica e política a recente decisão governamental de instaurar a parceria entre o Estado e a iniciativa privada para construir mais de 7 mil quilômetros de rodovias e 10 mil quilômetros de ferrovias, num investimento de mais de R$ 130 bilhões.


Trata-se de mobilização conjunta da máquina estatal e das empresas privadas para alcançar um fim comum de interesse nacional – pois é certo que necessitamos, hoje, de importantes investimentos para reduzir o custo Brasil. As dificuldades e a onerosidade do transporte constituem um dos maiores gargalos de estrangulamento do desenvolvimento cujas soluções não podem partir exclusivamente do Estado, inclusive por falta de recursos, nem da iniciativa privada, que, em geral, só pode propor soluções parciais.


Hoje é preciso que a união de forças e a superação da desconfiança – que são a única solução -, para serem eficazes, abranjam não só a construção, manutenção e operação das obras e dos serviços, mas também a formulação da política e as propostas de soluções adequadas. Não se deve confundir a parceria, nem a concessão, com a privatização em sentido estrito, na qual a propriedade de bens públicos passa às mãos dos particulares. Há, na parceria, uma associação de capitais, da gestão e do know-how privados com a utilização temporária e com encargos de um bem público, que continua a pertencer ao concedente. A concessão se realiza no interesse da sociedade civil, mas com a remuneração adequada do concessionário.


A Constituição brasileira reconhece expressamente o “caráter especial do contrato de concessão”, por ser uma verdadeira parceria, que deve conciliar a manutenção do serviço adequado, tarifas razoáveis que assegurem o equilíbrio econômico-financeiro da operação e o reconhecimento dos direitos dos usuários. É um contrato de colaboração, baseado na boa-fé e na confiança. Nele, a lealdade abrange um dever positivo de cooperação na solução dos problemas. Não existem, pois, interesses antagônicos, mas uma verdadeira participação conjunta na execução da obra e/ou dos serviços, embora cada uma das partes assuma as obrigações, as responsabilidades e os riscos que o contrato e a lei lhe atribuem.


A parceria se caracteriza pela flexibilidade, e é um instrumento do direito do desenvolvimento sustentável, pois atua como catalisador do crescimento econômico, que decorre do diálogo entre os parceiros. Por outro lado, expandir os serviços públicos e aprimorar o seu desempenho melhoram a qualidade de vida da população. Trata-se de um instrumento novo do direito administrativo, mais fecundo e sofisticado do que as concessões tradicionais.


Numa sociedade caracterizada pela velocidade, pela inovação e pelo risco, a parceria se apresenta com caráter dinâmico, para superar as dificuldades e as crises – em contraposição ao passado, quando a concessão era relativamente estática.


Criou-se, assim, uma economia mista que, para ser eficaz, deve ser concertada ou negociada previamente entre os parceiros. É preciso, portanto, que a economia seja concertada, na sua elaboração, e contratual, na sua execução. Ao Estado, indutor do desenvolvimento, cabe fixar as políticas e negociar, com a iniciativa privada, os meios de atuar, eliminando os riscos jurídicos de ações civis públicas e outras que encarecem e atrasam a construção das obras públicas.


Cabe, finalmente, lembrar que o serviço mais caro é aquele que não existe. A modicidade deve ser entendida “de acordo com as possibilidades”, como lembrou a presidente da República em recente pronunciamento. As ideias do uso das Manifestações de Interesse da Iniciativa Privada (MIP), previstas pela lei, e das concessões onerosas para o poder público, conforme projeto em curso, podem ser algumas das soluções construtivas para conciliar as possibilidades econômicas do empresariado, as necessidades sociais da população e o interesse público.


*Arnoldo Wald é advogado, é professor catedrático de direito da UERJ, advogado, é professor catedrático de direito da UERJ

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