Prorrogação de concessões ferroviárias

Luiz
Rodrigues Wambier e Patrícia Yamasaki são, respectivamente, doutor em direito
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), professor no
programa de mestrado em direito do Instituto Brasiliense de Direito Público
(IDP); MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), sócios
dos escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados

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O transporte
ferroviário seria o meio mais eficaz – seja do ponto de vista econômico; de
segurança ou ambiental – para o escoamento da produção nacional em um país como
o Brasil, com dimensões continentais. Mas essa não é a realidade brasileira.
Por um erro político histórico, a maior parte dos investimentos públicos foi
destinada para a construção de malha rodoviária, incapaz de atender as demandas
brasileiras.

O governo
federal, ciente das repercussões negativas dessa escolha, vem tentando expandir
o transporte ferroviário ao longo das últimas décadas. Isso depende, no
entanto, de pesados investimentos.

Uma maneira
de tentar captar esses recursos foi a introdução da prorrogação antecipada de
concessões, por meio da Medida Provisória nº 752/2016, depois convertida na Lei
Federal n. 13.448/2017. Uma modalidade até então inédita para as concessões de
ferrovia, mas já utilizada em outros setores.

Os contratos
de concessão ferroviária hoje vigentes no Brasil foram celebrados entre 1980 e
2000. Todos firmados por prazo determinado, variando o período da concessão,
mas prevendo a possibilidade de prorrogação. O que deveria ser exercida no
período indicado nos contratos, que variam de 1 a 10 anos antes do termo final.

A Lei
13.448/2017 consiste na possibilidade de prorrogação do contrato antes mesmo
que se aproxime seu termo final, mediante novos investimentos na malha
ferroviária. Ou seja, garante a continuidade do contrato por maior tempo, o que
permite o retorno financeiro às concessionárias, uma vez que amortiza
investimentos e aumenta taxa de rentabilidade.

A
Procuradoria-Geral da República, no entanto, arguiu a inconstitucionalidade da
lei perante o Supremo Tribunal Federal (STF). A PGR defende que “embora a
Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão
no art. 175, parágrafo único, I, essa prorrogação só não pode ser permitida –
muito menos realizada – em desacordo com os ditames constitucionais que
norteiam a administração pública”.

A
Constituição Federal, em seu art. 175 estabelece que a lei disporá sobre as
condições para prorrogação dos contratos de concessão. Por sua vez, a Lei
8.987/95 prevê que as condições para prorrogação devem ser disciplinadas no
próprio contrato de concessão. De maneira geral, essas cláusulas dispõem que,
havendo interesse de ambas as partes, a prorrogação é possível, desde que o
concessionário não seja reincidente em condenação administrativa ou judicial
por abuso de poder econômico e tenha mantido serviço adequado.

Embora
exista na Constituição disciplina geral sobre a prorrogação dos contratos, na
prática, havia dúvida sobre os critérios para considerar o serviço prestado
adequado. A Lei 13.448/2017 buscou solucionar esta questão, permitindo que os
contratos de concessão qualificados no âmbito do Programa de Parcerias de
Investimentos (PPI) fossem prorrogados e estabelecendo critérios objetivos para
análise dessa adequação.

Não se vê,
portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade na mencionada lei. O fato de
os critérios para verificação da adequação do serviço, para fins de prorrogação
antecipada do contrato, diferirem daqueles previstos nos contratos originais,
ou serem reputados insuficientes à tal verificação, não tem o condão de
transformar o serviço prestado pela concessionária em inadequado.

Continuam
existindo critérios objetivos, que deverão ser avaliados em cada caso concreto,
levando em consideração os valores constitucionais exigíveis aos serviços
públicos. É fundamental ressaltar que a Lei 13.448/2017 elegeu critérios
essenciais para a medição da adequação dos serviços, tais como o cumprimento de
metas de produção e segurança.

Também não
se vê afronta à exigência de licitação. O processo licitatório visa assegurar
uma contratação eficiente e economicamente vantajosa para o Poder Público. Mas
a abertura desse processo não é o único meio disponível para se alcançar tal
objetivo. Tanto é assim, que a Lei 8.666/93 excepciona a exigência de licitação
em alguns casos, como situações de emergência, calamidade pública ou notória
especialização.

A prática
demonstra que a quebra de contratos traz consigo perdas de muitas ordens, que
podem ser evitadas em projetos de longo prazo e maior comprometimento que sejam
mais vantajosos à prestação dos serviços.

A lentidão
governamental em prorrogar as concessões ferroviárias apenas perpetua a
situação atual, sendo incapaz de corrigir os erros históricos relativos à
ausência de investimento no setor ferroviário. Para consolidar o uso do
transporte ferroviário é preciso que o governo federal assuma postura mais
ativa e, até mesmo, agressiva, propondo medidas capazes de realmente atrair o
interesse de investidores no setor. Isso, se dá, sobretudo, em relações de
longa duração que permitam retorno financeiro.

 

Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/5914403/prorrogacao-de-concessoes-ferroviarias

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