O financiador como protagonista nos projetos de infraestrutura

O novo programa de concessões rodoviárias paulista enfrentou
a necessidade de diversificar os perfis dos licitantes e o cenário de restrição
ao crédito. Foram adotadas inovações que aproximam São Paulo dos padrões internacionais.
Resultado: fundo de investimentos foi vencedor na primeira licitação e grupo
estrangeiro, com outorga de R$ 1,2 bilhão, na segunda.

Destas inovações, o acordo tripartite é um contrato assinado
entre Financiador, Poder Concedente e Concessionário. O objetivo do instrumento
é lidar com as contingências de contratos de longo prazo e permitir que o
financiador tenha um papel mais protagonista nas concessões. Isto porque ao
financiador também interessa que a concessão dê certo, já que é das receitas da
concessão que seu empréstimo ao concessionário será pago.

Assim, para cumprir seu objetivo, o acordo tripartite
permite que o financiador aja diretamente no contrato de concessão. O
financiador poderá fazer isso por meio do exercício de três direitos, 1-
administrando temporariamente a concessão, 2- assumindo seu controle como se
acionista fosse e 3- transferindo o contrato para um novo concessionário.

Mas por que a legislação e os contratos de concessão
tradicionais não dão conta de conferir segurança ao financiador? Por que o
acordo tripartite é uma inovação necessária, já que os três direitos do
financiador já existem na lei?

Primeiro, o acordo tripartite tem uma função regulamentadora
do alcance e do procedimento relativos aos direitos do financiador previstos na
Lei 8.987/95. Diante da sumariedade legal, o detalhamento no acordo materializa
estes direitos, superando a relação platônica até hoje testemunhada entre o
financiador e seus próprios direitos.

É preciso saber “como”, “quando” e
“quais são os efeitos” do exercício de cada um dos três direitos do
financiador para torná-los palpáveis e, desta forma, efetivá-los. Daí a
importância de o acordo tripartite delimitar escopos, orientar procedimentos e
explicitar os graus de responsabilidades de cada um dos direitos do
financiador. Afinal, a garantia do exercício de cada direito depende de sua
compreensão.

Por exemplo, prever contratualmente os requisitos e as
consequências da transferência da concessão permite que esta seja maior do que
suas contingências. É que, com estes requisitos objetivamente previstos no
acordo tripartite, o concessionário poderá ser substituído. E o novo
concessionário é justamente proposto pelo financiador. Neste caso, a concessão,
que andava mal das pernas, será salva, persistirá. É o concessionário que pode,
nas graves situações, ser alterado. O contrato de concessão é o mesmo, ele
continua, mas com concessionário novo. Tanto é assim que o concessionário
antigo não terá direito a indenização, nem o concessionário novo deverá pagar
nova outorga.

Com isso, afastam-se o risco de solução de continuidade da
prestação do serviço público e o enorme custo de transação de uma nova
licitação. Ganha o usuário do serviço público, que não terá que suportar mau
desempenho. Ganha a segurança jurídica, já que prever de partida remédios para
salvar concessões evita soluções extracontratuais conjunturais ou
“pedaladas contratuais”.

Segundo, o acordo tripartite é uma inovação necessária
porque implica aprovação prévia pelo poder concedente do exercício dos direitos
do financiador. Isto é relevante na medida em que desburocratiza o procedimento
do exercício destes direitos. Sem o acordo tripartite, a lei condiciona o
exercício dos direitos do financiador a uma autorização circunstancial e
discricionária do poder concedente. O acordo tripartite confere esta
autorização de partida, nas hipóteses nele previstas. Neste caso, caberá ao
financiador simplesmente notificar o poder concedente, informando qual dos
direitos vai exercer. Apenas com a assinatura do acordo tripartite, o poder
público já se compromete com o financiador.

Terceiro, o acordo tripartite garante que os direitos do
financiador sejam por ele cobrados ao poder concedente. Ou seja, confere
exequibilidade aos direitos do financiador nas hipóteses nele definidas
contratualmente. É que, sem o acordo tripartite, não há relação jurídica entre
poder concedente e financiador.

Normalmente não dialogam e não têm direitos e obrigações
recíprocas, apesar dos interesses comuns. Dependem da intermediação do
concessionário. O acordo tripartite cria esta relação jurídica e regula
notificações e implicações recíprocas em função do descumprimento dos contratos
de concessão e de financiamento.

Instrumento contratual utilizado amplamente em concessões e
parcerias público-privadas de outros países, o acordo tripartite (direct
agreement) é pela primeira vez uma realidade no Brasil para enfrentar os
desafios de financiabilidade dos projetos de concessão e PPP. O concessionário
não se torna coadjuvante, mas o financiador agora também protagoniza.